提案权实质上是人民、议员、国家三者之间实现政治联系的重要管道，是人民通过议员实现对国家最终控制权的依托。
与Wixon案一样，阿卡迪案也没有提及Arizona Grocery案或者授权原理来发展行政机关为什么必须遵守自己制定规则的理论，而是以正当程序条款来解决本案。如办案部门作出低于或高于《若干经济违法行为罚款参照执行标准》的罚款处罚，必须在案件调查终结报告中专项说明，经分管局长批准后，报请局长决定或提交案件审批委员会讨论决定。
Warder v. Shalala, 149 F. 3d 73，80（1st Cir. 1998）。M. Elizabeth Magill, Agency Choice of Policymaking Form, 71 U. Chi. L. Rev. 1383，1383-1403（2004）. [40]美国有关立法性规则与非立法性规则的论文较多，可参见Thomas J. Fraser, Interpretive Rules: Can the Amount of Defer-ence Accorded them Offer Insight into the Procedural Inquiry?，90 B. U. L. Rev. 1303 （2010）． [41]Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 Geo. Wash. L. Rev. 859, 879 （2008-2009）． [42]United States v. Caceres, 440 U. S. 741，753-54（1979）（paraphrasing 5 U. S. C. § 706（A） and quoting § 706（D））． [43]See Ronald M. Levin, Mead and the Prospective Exercise of Discretion, 54 Admin. L. Rev. 771，797 （2002）。另一种则先行审查本级行政机关制定的裁量基准与上级行政机关所制定的行政裁量基准是否存在原则性冲突，如冲突则适用上级的，如不存在原则性冲突，考虑到上级行政机关管辖的行政区域较为广泛、事务较为宽泛，其制定的裁量基准未必能够适合每一个下级具体行政区域，因而适用本级行政机关制定的裁量基准可能更有利于行政行为的作出。第五，与美国不同，中国类似的案件经常体现出上下级行政机关在裁量基准制定过程中的冲突，下级行政机关是听从上级行政机关的措施还是以自己的措施为主？如某人赌博被当地派出所抓获，执勤民警根据浙江省公安厅《关于对扰乱公共秩序等五类常见违反治安管理行为法律适用问题的意见》这一裁量基准对赌博人作出没收全部赌资、行政拘留五天的行政处罚（该意见规定对赌博行为可以实施行政拘留处罚的基准点为赌资500元，赌博人的赌资为2000元），而根据浙江省金华市公安局《盗窃、赌博违法行为处罚裁量基准》，对赌博行为可以进行行政拘留处罚的基准点为赌资3000元，赌博人认为当地派出所应当据金华市公安局的裁量基准，而不是浙江省公安厅制定的裁量基准处罚。[50] 在美国，立法性规则与非立法性规则很难区分。
[32]其第一步主要审查国会是否就涉及的问题作过准确的说明，如果国会的意图十分清楚，争议结束。作为事前激励的手段，阿卡迪原则允许人们对行政机关不同的行为产生不同程度的期待。[24]基于此，我们甚至也可以认为，严格依据刑法典而进行的刑法教义学工作，也具有宪政功能。
例如，2015年出台的《刑法修正案（九）》的诸多内容都具有浓烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减、刑罚执行制度的改革，加大对贪污受贿犯罪的打击，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，增加既有罪名的构成要件要素，以及将民事行政违法纳入刑罚制裁，等等。[57][德]克劳斯•罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页。完全没有基本权利内容的，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。[63]对于刑法的教义学操作而言，将宪法规范作为控制性乃至补充性因素而纳入思考就是必要的。
张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2011年第4期。终身监禁在宪法上的问题，不仅在其立法程序上的瑕疵，[96]以及基于宪法第33条公民在法律面前一律平等而对刑罚适用平等性的质疑，更重要的是：作为与死刑一样根本性剥夺犯罪人权利的刑罚，其对公民人身自由等基本权利的限制是否具有合宪性。
罗克辛指出绝大多数正当化依据都来自其他法领域，从刑法中产生出来的正当化依据却是很少的，并且通常还被其他法领域所采用。[19][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第23页。[89]一个具有批判立法功能的法益概念，应当与宪法确立的价值秩序建立勾连。[18][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第180—213页。在中国的法律体系和制度现实下，刑法学者和宪法学者应当相向而行，协力完成刑法体系的合宪性调适。[103]参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期，第96-98页。[6]对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的整体法教义学视角，某种意义上也是一种后发优势的体现。
[64][德]Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第243页。在笔者看来，将法益概念与宪法直接关联，对于使其兼具法解释与批判立法功能具有重要意义，而这也将有助于李斯特鸿沟的弥合。
然而这种认识显然存在宪法正当性上的疑虑：如果法益概念是一个纯粹刑法的概念，由刑事立法者恣意决断，那么在实现形式上的民主主义和法治主义之外，宪法所保障的其他价值，特别是人权价值，却会遭受立法者的威胁。在特殊预防的效果上，二者没有明显差异，而在刑罚的严厉性上，终身监禁却显然更高。
[46]卢建平：《刑事政策与刑法关系的应然追求》，《法学论坛》2007年第3期，第59页。毫无疑问，罪刑法定主义原则承担着法治国的边界坚守之任务。可以辐射这一条文的宪法规范，除了前述的第1条、第2条、第35条和第41条之外，还应该包括第27条第2款：一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。[61]然而，如果以整体法秩序（包括刑法秩序在内的合宪性秩序）或者整体法教义学（各部门法教义学的融贯整合）的视角来思考刑事政策，其对于实证法的体系正义的冲击就会缓和得多。[5]BVerfGE120,224. [6]参见[德]克劳斯•罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期，第57页。也正是在此宪法意义上，李斯特认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能：只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国家权力恣意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义。
石佳友：《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期。[22]罪刑法定最早在实定法上的规定，也来自《人权宣言》等宪法文件。
[44]从加注着重号的文字中，我们不难看出，在刑法学者的眼中，刑事政策及其伴随的价值判断，都具有相对于实证法的外部性。[94]但无论如何，合宪性解释的要求已不可被刑法解释所忽略。
笔者认为，法益的宪法关联性应该被理解为宪法对于法益内容的控制。罗克辛从犯罪论体系的改造来谋求刑事政策和刑法之间的体系性统一，但他认为这一任务也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对的任务。
[49]实际上，在其他层次也存在刑事政策考量。[15][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第3页。[7]同时，在刑法适用中，基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻衅滋事罪等口袋罪的宽泛解释，也引发了公众焦虑。马克斯#8226;韦伯指出：谁若根据目的、手段和附带后果来作为他行为的取向，而且同时既把手段与目的，也把目的与附带后果，以及最后把各种可能的目的相比较，做出合乎理性的权衡，这就是合乎目的理性的行为。
作者简介：张翔，中国人民大学法学院教授，法学博士。[85]罗克辛认为：刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的，一切围绕人权。
终身自由刑完全剥夺了犯罪人的人身自由，而按照德国基本法第19条第2款本质内容保障的学理，对于基本权利的限制不能使基本权利被彻底掏空而名存实亡。[84]ClausRoxin,Strafrecht,AllgemeinerTeil.4.Aufl,2006,S16.译文出自[德]克劳斯•罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载陈兴良主编《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社2003年版，第152页。
过度禁止（ überma#223;verbot）是比例原则的基本要求，刑罚权作为最严厉的国家权力当然也应受到比例原则约束。参见张翔：艾尔弗斯案，载张翔主编《德国宪法案例选释第一辑：基本权利总论》，法律出版社2012年版。
[34]梁根林：《法治中国刑法变迁的四个维度》，《法学研究》春季论坛•刑事法治体系与刑法修正理论研讨会论文。[73]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于刑法修正案（九）的分析》，《法学》2015年第10期，第6页。[35]若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。[80]白斌：《宪法价值视域中的涉户犯罪——基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期，第134页。
笔者认为，在此意义上，李斯特鸿沟的贯通也应当是在宪法教义学助力下的法律技术操作。比例原则有着非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理性的权衡所应该考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现初来。
国家对人民的权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。但是，在现代宪法产生之后，这些前宪法法律却必须向着宪法的方向进行调整。
[109]参见[德]韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2004年版，第262页。[78]但是，张明楷教授对于法益的具体论证却有可商榷之处：（1）在对法益的宪法相关性做出一般性论断之后，张明楷教授在具体法益讨论中并没有太多回溯到宪法，例如，他对于我国刑法中非法侵入住宅罪的法益分析，并未援引宪法第39条及相关学理（当然，在介绍日本相关讨论时有涉及日本刑法学者依据宪法条款的研究）。
